Hoy hablaremos de la “preterición del heredero forzoso”, es decir cuando en el testamento “se olvida” la inclusión de un heredero que tiene derecho a heredar.
Esto nos lleva a advertir que son “herederos forzosos” los hijos y descendientes, y si no los hubiere serán herederos forzosos los padres y ascendientes.
Suele darse el supuesto cuando al padre emigró unos años a un país extranjero donde tuvo descendencia que ocultó a su regreso a sus otros hijos, y sin haber nombrado en su testamento a aquellos hijos que dejó en lejanos países. Fallecido el padre y abierta la sucesión los hijos del país de origen están convencidos de que son los únicos herederos, pero los otros hijos se personan ahora a reclamar su parte de la herencia. Y desde luego tienen derecho a heredar, al menos la legítima estricta de su padre, es decir una tercera parte de la herencia dividida por partes iguales entre todos los hijos, en caso de ser varios.
Si la herencia ya fue dividida entre solo una parte de los hijos habiendo “preterido” a otros hijos, éstos últimos tienen derecho a que se reconozca su derecho, con los siguientes efectos: si resultan preteridos todos los hijos se anulará el testamento, pero si solo resultan preteridos alguno o algunos de ellos solo se reducirá la parte adjudicada a los hijos no preteridos hasta que puedan respetarse el mínimo legal que la ley confiere a todos los hijos.
Pero conviene tener en cuenta algunas consideraciones. La omisión del hijo debe producirse en el momento del testamento, con independencia de que desde que éste se otorgó y hasta el momento del fallecimiento el padre si reconociera al hijo pero sin haber modificado el testamento en el que se produjo la omisión. Pero la omisión en el testamento de un hijo no puede apreciarse hasta el momento de fallecimiento del testador, ya que hasta ese último instante el testador puede modificar ese testamento, y sin que se admisible por tanto combatir una omisión en un testamento en vida del testador.
En el supuesto de que el testador hubiera tenido un solo hijo que omitió en el testamento, dejando sus bienes a terceras personas, el testamento será nulo y deberá adjudicarse al único hijo las dos terceras partes de la herencia.
Pero si el testador tuvo varios hijos y solo omitió a alguno de ellos, la legítima no alcanza las dos terceras partes de la herencia, sino solo una tercera parte, y ésta a su vez a dividir por iguales partes entre todos sus hijos.
Caso interesante es el del hijo que fue omitido en el testamento pero que sin embargo su padre si le hizo en vida alguna donación. No procede entonces la preterición absoluta, ya que esa donación debe entenderse como un adelanto a cuenta de la herencia futura, por lo que el omitido en el testamento solo puede reclamar la diferencia entre el valor de lo recibido y el valor de lo que le correspondería por legítima, y no por vía de alegar “preterición” en el testamento, sino por vía de ejercitar la “acción de complemento”.
