PRETERICIÓN «INTENCIONAL» Y «ERRÓNEA».-
La “preterición” de un heredero se produce cuando el testador no lo incluye en el testamento. Se trata de una institución que pretende la protección de la legítima de los herederos forzosos, es decir del derecho que determinados herederos tienen a heredar del causante: los hijos tienen derecho a heredar de sus padres, como mínimo, una tercera parte de la herencia dividida a partes iguales entre todos ellos, de forma que cuando se les adjudique menos de esa parte, el hijo perjudicado tiene derecho a exiguir que se complete su herencia hasta alcanzar ese mínimo legal.
Pues bien, la “preterición” supone la vulneración máxima del derecho de legítima, en tanto que no es que se le deje menos a ese hijo, es que sencillamente se le excluye del testamento, y de la herencia por tanto.
La ley distingue dos tipos de preterición, con distintos efectos jurídicos.
Por un lado regula la “preterición intencional”, que se aprecia cuando el testador conoce la existencia de ese hijo pero deliberadamente lo omite en su testamento. En estos casos el hijo preterido solo tiene derecho a reclamar la legítima estricta, por considerarse que la voluntad del testador fue dejar a ese concreto hijo lo mínimo que la ley establece, mejorando al resto de hijos con el resto de la herencia. En esto casos el testamento será válido y solo se reducirán las partes correspondientes a los hijos para respetar la legítima estricta del hijo preterido.
Por otro lado regula la ley la “preterición errónea”, que supone la ignorancia del testador de la existencia de ese hijo al momento de otorgar testamento. Obsérvese que el momento a tener en cuenta sobre el conocimiento de la existencia de ese otro hijo es el de otorgamiento del testamento. En estos casos la ley presume que la voluntad del testador no fue dejar menos al hijo no incluido en el testamento, ya que la no inclusión obedeció a ignorancia y no a voluntad deliberada, por lo que, sigue presumiendo la ley, de haber conocido el testador la existencia de ese hijo preterido, le hubiera dejado en herencia lo mismo que al resto de hijos. En estos casos quedan anuladas todas las instituciones de herederos, como si no se hubiera otorgado testamento, y debiendo procederse a realizar la partición de la herencia entre los herederos ab intestato, es decir a partes iguales entre todos ellos.
El caso más frecuente de “preterición errónea” se produce cuando una persona tiene por ejemplo tres hijos y hace testamento distribuyendo su herencia entre ellos. Pero posteriormente tiene otro hijo que obviamente no fue incluido en el testamento porque en aquel momento no existía ese hijo, y sin embargo el testador olvida modificar su testamento. Cuando fallece el testador ya no tiene los tres hijos nombrados en su testamento, sino que tiene cuatro hijos, habiendo sido “preterido” el cuarto hijo. En este caso la herencia se dividirá a partes iguales entre los cuatro hijos como si no existiese testamento.
Supuesto distinto será cuando el testador conoce la existencia de un cuarto hijo pero que, al ser extramatrimonial lo omite en su testamento por entender que los hijos habidos fuera del matrimonio y no reconocidos carecen de derechos hereditarios. Y esto no es así. En este caso el testador si conocía la existencia del cuarto hijo, por lo que se trataría de una “preterición intencional”, en cuyo caso la ley solo alcanza a corregir la infracción cometida por el testador: no puede dejar a ningún hijo, matrimonial o extramatrimonial, menos de la legítima estricta, pero es clara la voluntad del testador de mejorar a sus hijos matrimoniales con respecto al hijo extramatrimonial, y eso si puede hacerlo, por lo que el hijo preterido no heredará lo mismo que sus hermanos, sino menos, lo que por legítima estricta le corresponda.
